Gem. § 637 BGB kann der Besteller den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn er zuvor vergeblich zur Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist aufgefordert hat. Angemessen ist die Frist, die bei objektiver Betrachtung von einem ordnungsgemäß handelnden Auftragnehmer zur Mangelbeseitigung benötigt wird. Es genügt, wenn der Auftraggeber einen Zeitpunkt für den Beginn der Nachbesserungsarbeiten bestimmt, weil er den erforderlichen Zeitraum selbst nicht einschätzen kann.
Der Anspruch auf Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist besteht nicht, wenn die Nacherfüllung unmöglich ist oder der Unternehmer sie berechtigt verweigert. Zusammengefasst besteht der Selbstvornahmeanspruch unter folgenden Voraussetzungen:
Die Werkleistung ist i.S.d. § 633 BGB mangelhaft Der Nacherfüllungsanspruch besteht, d.h. die Nacherfüllung ist möglich, und dem Unternehmer steht kein Leistungsverweigerungsrecht zu (§ 635 Abs. 3, § 275 Abs. 2,3 BGB)die zur Nacherfüllung gesetzte Frist ist ergebnislos abgelaufen oder die Fristsetzung war entbehrlich.Nach Fristablauf kann der Besteller einen anderen Unternehmer mit der Nacherfüllung beauftragen und dem Besteller die daraus entstehenden Kosten in Rechnung stellen, soweit diese hierfür erforderlich sind. Dazu gehören auch, Kosten die der Feststellung der Schadenursache dienen. Gem. § 254 BGB trifft den Besteller die Pflicht, die Nachbesserungskosten in angemessenen Grenzen zu halten, wobei der Unternehmer im Streitfall die Umstände darlegen und beweisen muss, die eine Verletzung der Schadensminderungspflicht begründen.
Besteht der Anspruch auf Selbstvornahme, also nach ergebnislosem Ablauf der Frist, kann der Besteller gem. § 637 Abs.3 BGB vom Unternehmer für die zu erwartenden Aufwendungen einen Kostenvorschuss verlangen. Der Anspruch besteht nicht, wenn der Besteller durch Einbehaltung der Vergütung oder durch Aufrechnung oder auch durch die Beanspruchung von Sicherheiten den für die Mangelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag erlangen kann.Setzt der Besteller dem Unternehmer hinsichtlich der Zahlung eines Kostenvorschusses in
Verzug, so kann der Besteller insoweit auch Verzugszinsen verlangen. Daher sollte der Bestelle nach ergebnislosem Ablauf der zur Nacherfüllung gesetzten Frist den Unternehmer unter Fristsetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses auffordern.
